Suprema Corte dos Estados Unidos enfrenta crise de legitimidade; entenda o caso

► Americanos veem partidarismo da corte máxima e acusa o tribunal de funcionar com ‘patas de gato’ não eleito

► Tal qual ocorre no Brasil, temas moralistas têm puxado a credibilidade da Suprema Corte para o chão

As boas notícias da Suprema Corte dos Estados Unidos geralmente chegam no final de junho, quando são divulgadas as decisões mais controversas do ano. Mas em 2 de maio uma bomba legal foi entregue dois meses antes e de uma forma sem precedentes. O Politico, um site de notícias, publicou um rascunho vazado de uma opinião anulando Roe vs. Wade, o precedente que consagrou o direito constitucional ao aborto por quase 50 anos. O rascunho, que o chefe de justiça, John Roberts, mais tarde confirmou ser genuíno, parecia ter o apoio de cinco dos nove juízes, o suficiente para torná-lo a lei do país. Se essa maioria se mantiver quando a decisão for oficialmente divulgada, os estados estarão livres para proibir completamente o aborto. Treze já o fizeram, aguardando apenas tal decisão.

Não está claro quem vazou o rascunho ou por quê. Os juízes podem mudar seus votos até o momento em que uma decisão é tornada pública, então Roe não está necessariamente condenado. O que é certo é que uma inversão de Roe provocaria uivos da esquerda e exultação da direita. Embora muitos juristas considerem o raciocínio de Roe falho, anulá-lo ainda seria um passo chocante, na medida em que iria contra a opinião pública e levaria à proibição em muitos estados de um procedimento que quase um quarto das mulheres americanas buscam em algum momento em suas vidas – tudo por nenhuma razão mais urgente do que porque a composição do tribunal mudou.

E o aborto não é de forma alguma o único tema controverso que os juízes abordaram. Eles também estão prestes a divulgar decisões sobre direitos de armas, poderes regulatórios do governo federal e a separação entre Igreja e Estado. No próximo ano, a ação afirmativa estará em análise. Se eles mudarem a lei americana para a direita em todas essas áreas, um número crescente de democratas é obrigado a denunciá-los como ‘patas de gato’ não eleitas, não representativas e ilegítimas da direita. O tribunal corre o risco de ser visto como apenas mais uma manifestação do partidarismo extremo dos Estados Unidos e tratado de acordo. Se sua autoridade for prejudicada dessa maneira, não é muito difícil imaginar um governador democrata, digamos, se recusando a cumprir uma ordem do tribunal – ou um candidato democrata se recusando a aceitar seu julgamento em uma disputa eleitoral.

Nove juízes de túnica derrubando leis aprovadas por políticos eleitos representam uma “dificuldade contramajoritária”, escreveu Alexander Bickel, um teórico do direito, em 1971, depois que o tribunal sob o presidente Earl Warren expandiu o poder judicial nas décadas de 1950 e 1960. Mas Robert Dahl, um cientista político, acreditava que qualquer abismo entre a opinião popular e as posições da Suprema Corte deveria ser superado com relativa rapidez. “As visões políticas dominantes no tribunal”, escreveu Dahl em 1957, “nunca estão por muito tempo fora de sintonia com as visões políticas dominantes entre as maiorias legislativas dos Estados Unidos”, já que os presidentes “podem esperar nomear cerca de dois novos juízes durante um mandato”. Isso pode não ser suficiente para reequilibrar um tribunal de listagem em quatro anos, mas os presidentes são “quase certos de ter sucesso em dois mandatos”.

Termos de entrincheiramento

Décadas recentes sugerem que essa confiança foi mal colocada. Durante 25 anos, o ritmo de nomeações foi metade do que Dahl considerava normal. Bill Clinton, George W. Bush e Barack Obama tiveram uma média de apenas um por mandato. Quando Antonin Scalia, um conservador, morreu em 2016, parecia que Obama seria capaz de mover o tribunal para a esquerda. Mas poucas horas após a morte de Scalia, Mitch McConnell, líder dos republicanos no Senado, colocou um bloqueio na cadeira e se recusou a permitir a votação de Merrick Garland, a escolha de Obama. Donald Trump passou a ocupar o cargo quando se tornou presidente quase um ano depois, e depois nomeou mais dois juízes, tornando-o o primeiro presidente desde Ronald Reagan a nomear três em um mandato.

A terceira escolha de Trump derrubou um ato de equilíbrio de 50 anos. Desde a década de 1970, uma série de juízes indecisos impediu que a Suprema Corte se afastasse demais do centro político. Embora todos tenham sido indicados por presidentes republicanos, cada um atuou como pivô, com quatro juízes liberais à esquerda e quatro conservadores à direita. Em 2020, no entanto, com a morte da juíza Ruth Bader Ginsburg e sua rápida substituição por Amy Coney Barrett, o equilíbrio do tribunal desapareceu.

Existem agora seis juízes solidamente conservadores, todos nomeados por presidentes republicanos, e apenas três liberais, todos sentados por democratas. Chief Justice Roberts, o último jurista mediano do ato de equilíbrio de cinco décadas, não pode mais conter a maioria conservadora. A ameaça de reversão de Roe , em outras palavras, pode pressagiar uma série de decisões altamente carregadas e polarizadoras.

Não há uma maneira rápida de os democratas remediarem isso, já que a Constituição permite que os juízes sirvam “durante o bom comportamento”, ou seja, o tempo que quiserem, desde que não sofram impeachment. Quase metade morre no cargo. O mais velho dos juízes nomeados por Trump tem apenas 57 anos; todos os três poderiam facilmente permanecer em mantos por mais 30 anos.

Mas esse aperto pode vir à custa da reputação da Suprema Corte. O tribunal de Roberts moveu a lei constantemente para o direito de raça, direitos de voto, financiamento de campanha, liberdade religiosa, sindicatos e o direito de portar armas. Quando ele discordou de uma decisão em 2007 que suspendeu os esforços para garantir que as escolas públicas fossem racialmente mistas, o juiz Stephen Breyer lamentou o chão mudando sob seus pés: “Não é frequente na lei que tão poucos tenham mudado tão rapidamente”.

Quando o juiz Breyer proferiu essas palavras, a Suprema Corte teve a aprovação de 60% dos americanos. Quinze anos depois, esse número caiu para cerca de 40%. Os casos explosivos atualmente perante o tribunal provavelmente irão arrastá-lo ainda mais. Os juízes estão avaliando um desafio às leis de Nova York que dificultam o porte de armas fora de casa. Um caso sobre a regulamentação de usinas de energia sob a Lei do Ar Limpo lhes dá a oportunidade de paralisar as agências federais. E dois casos podem começar a demolir o muro entre a Igreja e o Estado: o apelo de um treinador de futebol de uma escola pública para levar os atletas estudantes em oração e um desafio de pais no Maine que dizem que o programa de assistência escolar de seu estado deve incluir dinheiro para educação religiosa.

O mais controverso de todos é Dobbs vs. Jackson Women’s Health Organisation, o caso que poderia ver Roe vs. Wade anulado. O governo do estado do Mississippi pediu inicialmente aos juízes que mantivessem a proibição de abortos com mais de 15 semanas de gravidez, embora decisões anteriores afirmassem que o aborto deveria ser legal pelo menos até que o feto pudesse sobreviver fora do útero (cerca de 24 semanas). Mas uma vez que o juiz Barrett ingressou no tribunal, o estado foi encorajado a aprimorar seu pedido. A constituição não protege o direito ao aborto de forma alguma, os advogados do Mississippi disseram aos juízes: Roe estava “extremamente errado” e deveria ser anulado.

Isso não é o que a maioria dos americanos pensa. Por cerca de 2 para 1, eles se opõem a permitir que os estados proíbam o aborto, de acordo com pesquisas. No ano passado, 80% disseram à Gallup, uma firma de pesquisas, que o aborto deveria ser legal em algumas ou todas as circunstâncias; apenas 19% queriam que fosse completamente banido. Essas visões mudaram pouco desde a década de 1970.

Uma tempestade de martelo

Derrubar Roe também envolveria o afastamento de um precedente bem trilhado – algo que o tribunal faz relativamente raramente. Em suas audiências sobre Dobbs, a juíza Sonia Sotomayor previu que a demolição de Roe traria descrédito. “Esta instituição”, ela perguntou, “sobreviverá ao fedor que isso cria na percepção pública de que a constituição e sua leitura são apenas atos políticos?”

Em abril, a juíza Elena Kagan fez perguntas semelhantes em um caso sobre a exigência de que a polícia informe aos presos sobre seus direitos. Ela observou que, anos atrás, o juiz William Rehnquist, embora não seja fã da decisão que deu origem à exigência, ainda assim a viu profundamente arraigada no sistema de justiça e “central para a compreensão da lei pelas pessoas”. Para ele, continuou ela, se o tribunal “o derrubasse ou o minasse ou o denegrisse”, o resultado seria “uma espécie de efeito perturbador não apenas na compreensão das pessoas sobre o sistema de justiça criminal”, mas sobre o “próprio tribunal” e seus “legitimidade”.

Chief Justice Roberts é um institucionalista que tende a honrar stare decisis, a ideia de que o tribunal deveria normalmente “deixar de lado a decisão” feita em decisões anteriores. Em 2020, ele se juntou à ala liberal do tribunal ao derrubar regulamentações onerosas sobre clínicas de aborto. Embora discorde do precedente em que o caso se baseou, escreveu ele, sem “circunstâncias especiais”, o stare decisis exige que os juízes respeitem seus precedentes. O juiz Clarence Thomas, por outro lado, argumentou que, quando uma decisão anterior é “evidentemente errônea”, o tribunal “deve corrigir o erro”. A opinião vazada despreza fatores que normalmente podem pesar a favor de um precedente, incluindo sua idade, quão prático é um padrão que ele estabelece e até que ponto os americanos confiam nele.

Reverter Roe também amplificaria as acusações de partidarismo, que os juízes não gostam, qualquer que seja sua devoção ao precedente. No ano passado, em um centro nomeado em homenagem a McConnell, a juíza Barrett insistiu que ela e seus colegas juízes não eram “um bando de hackers partidários”. Em abril, na Biblioteca Reagan, ela argumentou que as pessoas não veriam os juízes como políticos vestidos de toga se apenas “lessem as opiniões”.

No entanto, o tribunal está tomando mais decisões sem expor seu raciocínio, outro hábito que suscitou reclamações da esquerda. Dois dias após a aparição do juiz Barrett, por exemplo, ele reviveu uma regra do governo Trump que limitava o poder dos estados de proteger os rios da poluição sob a Lei da Água Limpa, em uma decisão de 5 a 4 divulgada sem qualquer opinião por escrito. Além do mais, Louisiana x American Rivers chegou ao tribunal em sua pauta de emergência ou “sombra” – um atalho supostamente reservado para assuntos urgentes.

A súmula tornou-se uma porta dos fundos pela qual um número crescente de decisões importantes é escorregado com pouca ou nenhuma explicação. Sua expansão reflete em parte a apresentação de 41 pedidos de emergência pelo governo Trump em quatro anos, em comparação com um total de apenas oito durante os quatro mandatos presidenciais anteriores. Mas os juízes também têm sido mais indulgentes com petições de urgência duvidosa, ainda que de forma inconsistente. Desde o início de sua atual sessão anual em outubro, os juízes assumiram 13 casos de emergência em assuntos tão preocupantes como redistritamento eleitoral e mandatos de vacinas.

Desde que o juiz Barrett se juntou à bancada, o juiz Roberts juntou-se publicamente aos três liberais do tribunal em dissidência sete vezes em ordens de processos-sombra. Mas American Rivers foi notável: marcou a primeira vez que ele assinou uma das opiniões divergentes dos juízes liberais e se juntou às críticas à tendência do tribunal de entrar prematuramente em disputas legais. Em sua discordância, a juíza Kagan observou que os requerentes não demonstraram “necessidade excepcional de alívio imediato”. Conceder seu desejo de qualquer maneira “torna a súmula de emergência do tribunal não para emergências”.

Em setembro, um pedido de súmula para bloquear uma lei no Texas que proibia o aborto após seis semanas de gravidez teve um destino diferente. Com votos divergentes dos três juízes liberais e do chefe, a maioria conservadora permitiu que a proibição entrasse em vigor, quase apagando o acesso ao aborto para as 7 milhões de mulheres do Texas, apesar do precedente estabelecido por Roe. O juiz Kagan argumentou que a medida era “irracional, inconsistente e impossível de defender”. Steve Vladeck, da Universidade do Texas, argumenta que, ao aceitar alguns pedidos de emergência e recusar outros com pouca rima ou razão, os juízes “se abrem para acusações de que estão engajados em comportamento político, e não judicial”.

A decisão do tribunal de deixar a lei texana em vigor também levantou suspeitas porque foi projetada expressamente para frustrar Roe e, portanto, a própria autoridade do tribunal. A lei impedia as autoridades texanas de impor a proibição do aborto, protegendo-as assim de contestações legais. Mas deu poder a particulares para processar qualquer pessoa que ajude uma mulher a fazer um aborto. Aqueles considerados culpados de fazê-lo devem ser multados em US$ 10.000, que seriam repassados ​​como recompensa ao autor. O tribunal não viu nada de errado com esse mecanismo, embora pudesse ser usado para minar todos os tipos de suas decisões.

Lide com isso

Esta não é a primeira vez que a Suprema Corte é acusada de viés ideológico. A maior crise ocorreu durante a década de 1930, quando política após política do New Deal de Franklin Roosevelt atingiu um obstáculo judicial. Em 1937, o presidente exasperado prometeu “tomar medidas para salvar a constituição da corte e a corte de si mesma”. Ele anunciou um plano para adicionar seis cadeiras ao tribunal para criar uma maioria nova e mais flexível. Mas ele não foi adiante, depois que um dos juízes mudou de ideia e apoiou uma lei contestada sobre o salário mínimo.

A “troca no tempo que salvou nove” encerrou a disputa com o presidente e o Congresso e anunciou maior abertura às reformas econômicas de Roosevelt, que ele consolidou com sete nomeações para a corte entre 1937 e 1943. Isso, por sua vez, abriu caminho para a período mais liberal da história do tribunal, nas décadas de 1950 e 1960, que suscitou queixas republicanas de “ativismo judicial” e apelou ao impeachment do presidente da Suprema Corte.

Quarenta anos depois veio outra crise, quando o tribunal votou em linhas partidárias para acabar com a contagem de votos na Flórida e instalar George W. Bush como presidente. Mas Al Gore aceitou o resultado com hinos ao estado de direito e transições pacíficas de poder. A posição do tribunal nas pesquisas de opinião caiu drasticamente, mas se recuperou em cerca de um ano.

A reputação do tribunal não parece tão resiliente nos dias de hoje. Três estudos recentes de dois cientistas políticos, Logan Strother e Shana Gadarian, sugerem que as decisões que as pessoas não gostam “afetam substancialmente, significativa e duradouramente [sua] avaliação da natureza do tribunal e sua legitimidade”. Quando os liberais foram questionados sobre as decisões conservadoras em casos proeminentes, e vice-versa, eles tenderam a ver as decisões desagradáveis ​​como “políticas”. Quanto mais política a corte lhes parecia, por sua vez, menos legítima a consideravam.

No entanto, apesar de todas as dúvidas sobre o tribunal à esquerda, poucos políticos democratas têm vontade de fazer algo a respeito. O presidente Joe Biden nomeou uma comissão no ano passado para estudar as reformas do tribunal. Mas seu relatório está acumulando poeira. O Congresso parece desinteressado em ideias como limitar a jurisdição do tribunal ou reduzir os prazos de vida dos juízes, muito menos expandir o número de assentos no tribunal.

Uma medida com melhores perspectivas é uma lei de ética. Ao contrário de seus colegas em tribunais inferiores, os juízes da Suprema Corte não estão sujeitos a nenhum código formal de conduta. Simplesmente se presumia que o profissionalismo dos juízes era inquestionável. No entanto, muitos democratas encontraram motivos para questionar o juiz Thomas por não se afastar dos casos relacionados aos esforços de Trump para anular os resultados da eleição de 2020, que culminou em um comício que se transformou em motim que invadiu o Capitólio em 6 de janeiro de 2021. A esposa do juiz Thomas, Ginni, uma ativista conservadora, não apenas compareceu ao comício, mas também implorou a Mark Meadows, chefe de gabinete de Trump, que continuasse procurando maneiras de desfazer a derrota de Trump.

A Suprema Corte carece de um exército; depende dos outros para dar vida às suas decisões. Até agora, sempre que a legitimidade do tribunal foi questionada, sua autoridade se manteve. No entanto, os juízes certamente gostariam que seus julgamentos inspirassem mais do que aquiescência. E não parece implausível que a aceitação relutante possa, em algum momento, se transformar em desafio.

O que aconteceria, por exemplo, se um estado liberal como Califórnia ou Massachusetts seguisse o exemplo do Texas e promulgasse uma lei destinada a contornar a visão permissiva da Suprema Corte sobre os direitos das armas? Se os juízes conservadores fossem inconsistentes e anulassem tal lei, um governador democrata indignado poderia ignorá-los, provocando uma crise constitucional. Laurence Tribe, da Harvard Law School, por exemplo, acredita que a perspectiva de funcionários do governo “tocando o nariz nos julgamentos formais do tribunal” não é “um cenário totalmente forçado”.

Uma possibilidade ainda mais preocupante é outra eleição presidencial contestada. Uma quase maioria do tribunal mostrou interesse na ideia de que os legisladores estaduais são os árbitros finais dos resultados das eleições em seus estados. Em 2020, Trump pediu às autoridades dos estados que votaram em Biden, mas tinham legislaturas controladas por republicanos, que encontrassem falhas na contagem de alguma forma. Embora nenhum tenha feito isso, e os tribunais tenham anulado os muitos processos frágeis movidos em nome de Trump, quatro juízes deram a impressão de que não necessariamente anulariam uma legislatura que se encarregasse de decidir uma eleição.

O juiz Robert Jackson viu os poderes do tribunal vinculados à percepção do público sobre sua legitimidade. “Não somos definitivos porque somos infalíveis”, disse ele; “Somos infalíveis apenas porque somos finais.” Se políticos e eleitores começarem a rejeitar a autoridade da Suprema Corte como o árbitro final da lei, o caos acena.

The Economist, com modificações