Dante D’Aquino*
Está marcado para 01 de abril, no Supremo Tribunal Federal, o importante julgamento sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Preocupado com os efeitos arrecadatórios da decisão, que deverá manter a tese de bitributação vedada pela Constituição e determinar a exclusão do ICMS da composição do cálculo do PIS e da COFINS, o Governo se esforça para fazer avançar a reforma tributária no Congresso.
A potencial perda de receita da União, ainda que fundada em ilegalidade já reconhecida por diversos Tribunais Regionais Federais e pelo próprio STF, já motivou o congresso a se antecipar com a apresentação de dois projetos paralelos de reforma tributária. Um da Câmara, outro do Senado. Em ambos, o modelo proposto é o de unificação dos tributos Federais, Estaduais e Municipais. Um dos problemas da implementação do IVA (imposto sobre valor agregado) é eventual supressão da autonomia tributária dos entes Federativos, sendo provável que Estados e Municípios questionem ceder à União a arrecadação de sua fatia do bolo fiscal. Por esta razão, a proposta do Governo é a de implantação de um IVA dual, mantendo-se, em certa medida, a autonomia dos entes Federativos.
Nesse contexto, em que se avizinha uma alteração no cenário fiscal do país, ganha relevo o planejamento tributário empresarial, que passa pela reorganização do modelo societário da empresa, o que pode impactar diretamente nos custos tributários, estendendo-se à um detalhado exame sobre os tributos pagos nos últimos 5 anos, com a finalidade de identificar eventual crédito tributário. E aqui começam os riscos do planejamento tributário.
À medida que avança a reforma tributária, reduz-se o tempo para implementação de um planejamento tributário empresarial que identifique créditos decorrentes do pagamento a maior de tributos Federais, Estaduais e Municipais. Isso porque, sem ter grande vidência, pode-se profetizar que o Governo irá resistir em compensar o crédito tributário identificado no regime atual, quando já estiver em vigor o modelo da reforma.
Ou seja, se um diagnóstico fiscal realizado hoje pela empresa identificar créditos decorrentes de recolhimento a maior, suponha-se, de PIS e COFINS, a compensação com parcelas futuras, mês a mês, certamente sofrerá resistência do Governo pós-reforma. Daí, então, a urgência em se obter a homologação de eventual crédito tributário perante a Receita (Federal, Estadual, Municipal), ou, então, desde logo, ajuizar a questão para resguardar o direito à compensação do crédito tributário.
Pertinente aqui distinguir a elisão fiscal da evasão fiscal, a fim de evitar a prática do delito de sonegação, previsto na lei 8.137/90. A elisão fiscal é o planejamento tributário aplicado na prática da atividade empresarial. Adequa-se a empresa ao formato contábil mais vantajoso, sem que, para isso, seja praticada qualquer ilegalidade. A opção anual do regime de tributação (lucro real, presumido, simples) exemplifica bem a elisão fiscal. A evasão, ao contrário, é proscrita, pois configura sonegação ou outros delitos.
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Mas os planejamentos tributários mais estruturais, que passam pela reorganização societária, sucessória e criação de holdings administradoras de bens ou operativas, normalmente requerem cuidados mais finos, a fim de se evitar a prática de sonegação fiscal na interpretação da Receita e do Ministério Público. Dentro de uma mesma estrutura societária optante pelo lucro real, por exemplo, gerar despesas desproporcionais com locação para, com isso, reduzir a base de cálculo do IRPJ (Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas) é uma velha jogada, hoje mal vista, e que na interpretação da Receita Federal e Ministério Público, a depender do caso concreto, configura evasão e sonegação fiscal.
A depender da faixa de faturamento anual, empresas optam pelo regime de lucro presumido, em que há uma forma de tributação simplificada do IRPJ e da CSSL (Contribuição Social sobre o Lucro), com alíquotas que variam de 1,6% a 32% de acordo com a atividade exercida. Nesses casos, o cuidado deve ser redobrado na hora de classificar corretamente o ramo de atividade, pois é comum a empresa cuja atividade está sob a alíquota de 32%, declarar serviços próprios da faixa de 8%. Estará sujeita à autuação da Receita Federal com ofício para fins penais ao Ministério Público, que não tardará em tornar réu mais um empresário.
Diante disso, cabe lembrar que em 19 de dezembro último, às vésperas do natal, o Supremo Tribunal Federal aprovou a tese de que a simples inadimplência tributária deve ser criminalizada. Na ocasião, firmou o STF que: o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º (inciso II) da Lei 8.137/1990″. Tal entendimento se estende aos demais tributos e ocorreu quando do julgamento, pelo plenário daquela Corte, do recurso em Habeas Corpus n.º 163.334/SC.
Descortinando a tese, enxerga-se a utilização franca e sem pudores do direito penal para coagir o contribuinte, pessoa física ou jurídica, a recolher os tributos. Essa finalidade do direito penal não é compatível com grande parte das legislações internacionais democráticas, que proíbem a prisão por dívida civil, a exemplo do Pacto de São José da Costa Rica, que o brasil se comprometeu a respeitar quando o promulgou através do decreto 678 de novembro de 1969.
E a decisão do Supremo, infelizmente, não observa esse compromisso assumido pelo Estado brasileiro. Dando interpretação ao artigo 2º, inciso II, da lei ordinária 8.137/90, a tese se mostra contrária ao próprio entendimento da Corte expresso na súmula vinculante nº 25, a qual dispõe ser “ilícita a prisão civil do depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”. Note-se que é do próprio Ministro Luís Roberto Barroso, a afirmação, na estrutura do voto que prevaleceu, de que: “o valor do ICMS cobrado do consumidor não integra o patrimônio do comerciante, o qual é mero depositário desse ingresso de caixa.”
Dispensadas maiores reflexões, verifica-se diariamente uma consequência, a que o estudioso Jesus-María Silva SANCHEZ, criticamente, tem denominado de “a expansão do direito penal” ou “direito penal de segunda velocidade”1, que se legitima a partir de um discurso de proteção de bens jurídicos de conteúdo econômico, mas termina por revelar o que, realmente, mais interessa ao Estado.
*Dante D’Aquino é sócio do VGP Advogados. Mestre em Direito Penal Empresarial. Professor de Processo Penal.
1 SANCHEZ, Jesús-Maria Silva. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Trad. Luis Otávio de Oliveira Rocha. São Paulo: RT, 2002, p. 144.
Jornalista e Advogado. Desde 2009 é autor do Blog do Esmael.