D’Aquino é mestre em Direito Penal Empresarial, especialista em Direito Constitucional, professor de Processo Penal, portanto ele critica o punitivismo excessivo da lei 13.964/2019, que entrará em vigor no próximo dia 24 de janeiro de 2020.
É importante frisar que o ministro Dias Toffoli, presidente do STF, decidiu monocraticamente nesta quarta (15) adiar por 180 dias a aplicação do juiz de garantias.
O professor Dante D’Aquino aponta em seu artigo inconstitucionalidades na ‘política criminal do inimigo’, explicita na lei anticrime, que vão da prisão perpétua ao confisco de bens sem pena e o trânsito em julgado, enfim, denuncia várias estripulias jurídicas que podem ser consideradas inconstitucionais.
Leia a íntegra do artigo de Dante D’Aquino:
A Lei Anticrime e a política criminal do inimigo: para além do juiz de garantias
No próximo dia 24 de janeiro de 2020 entrará em vigor a lei 13.964/2019. Midiaticamente denominada de “pacote anticrime”, a proposta foi sancionada com 25 vetos e importantes alterações trazidas pelo Congresso Nacional. De suas mais de 25 páginas, pode-se extrair uma profunda alteração na legislação processual e penal que vai muito além da louvável presença do Juiz de Garantias.
Por um lado, o Juiz de Garantias gerou a sensação de que o projeto de lei se converteu em um diploma garantista, pois haverá uma autoridade com atribuição exclusiva na fase de inquéritos, zelando pelas garantias processuais e impedido de julgar a causa – uma homenagem à necessária imparcialidade. Mas as características garantistas da lei terminam aqui. As demais alterações contidas no texto normativo – e são muitas – consolidam o aumento no rigor penal, com especial consequência para a execução das penas e confisco de bens.
A nova legislação, na maior parte de suas alterações, concretiza uma significativa expansão do direito penal [i] e impõe regras de execução penal diferenciadas para os delitos que tenham violência à pessoa, teoricamente justificado pelo discurso difundido de que em tais hipóteses o agente “desprezou a sociedade comportando-se como um ‘inimigo’, podendo ser combatido de maneira diferente dos demais”[ii]. A nova legislação, em grande escala, adota uma política criminal do inimigo, aplaudida pela sociedade e alinhada com a ideia de neutralizar condutas, difundir a segurança da norma pelo exemplo punitivo em detrimento de políticas de ressocialização.
Nesse sentido, pode-se observar no Ministério da Justiça o objetivo confesso de ampliar o alcance da lei penal, criando mais condutas proibidas e também de recrudescer o regime de cumprimento das penas. Do site do referido Ministério retira-se como exemplo da atual política criminal, as seguintes notícias: “PL 1865 – criminaliza o uso de caixa dois em eleições”; “PL 1864 – estabelece medidas contra a corrupção, o crime organizado e os crimes praticados com grave violência à pessoa”; “Moro destaca avanço nas ações de combate à corrupção e ao crime organizado em palestra a investidores”. [iii]
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A lei anticrime segue fielmente essa toada de expansão e endurecimento do direto penal. Ampliou o tempo máximo de cumprimento de pena para 40 anos, regulamentou o banco de coleta obrigatória de material genético, impediu o curso da prescrição em caso de embargos de declaração nos Tribunais Superiores, além de modificar sensivelmente os prazos para progressão de regime – do fechado para o semiaberto e deste para o aberto.
No tocante à progressão de regime, houve severa mudança que importará, em alguns casos, em prisão perpétua – o que será fatalmente debatido pelo Supremo Tribunal Federal. Estude-se, por exemplo, a hipótese em que a progressão de regime somente ocorrerá com 70% da pena cumprida [alteração promovida no artigo 112 da lei de execuções penais, se o apenado for reincidente em crime hediondo com resultado morte, vedado o livramento condicional].
Há duas alterações, no entanto, que merecem especial destaque, dada a importância, e não têm recebido espaço. A primeira: a previsão legal do chamado acordo de não persecução penal, previsto no artigo 28-A do Código de Processo Penal. Inicialmente disciplinado na resolução 181, de agosto de 2017, do Conselho Nacional do Ministério Público[iv] – conamp – mencionado arranjo permite que o MP deixe de oferecer a denúncia em casos sem violência ou grave ameaça, cuja pena mínima seja inferior a 4 anos. Em tal hipótese, o investigado confessa e detalha a prática do ato, compromete-se a cumprir determinadas condições como reparar o dano e o MP deixa de processá-lo criminalmente. A indagação neste caso é: estaria em conformidade com a regra constitucional do devido processo legal aceitar o cumprimento da pena sem processo? E o princípio do “nulla poena sine juditio”, que originou mencionada garantia constitucional e é defendido por juristas de todo mundo, a exemplo do italiano Luigi Ferrajoli.[v]?
A segunda alteração que não tem ganhado destaque, embora mereça, é a ampliação da perda de bens do réu, de modo a ultrapassar os limites do proveito econômico obtido pela prática do ilícito julgado no processo. Tal previsão representa verdadeiro confisco de bens pelo Estado. A nova lei estabelece que poderá ser decretada a perda dos bens correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele que seja compatível com seu rendimento lícito, ainda que no processo onde há essa condenação, não fique comprovado que o patrimônio confiscado tem origem ilegal. Com propósito claro, a lei não exige sequer o trânsito em julgado como condição para decretação da perda dos bens, os quais também não precisam guardar qualquer relação com os fatos debatidos no processo que originou a condenação.
Essa previsão legal permite que todo o patrimônio do réu que não é condizente com o seu rendimento declarado seja confiscado pelo Estado. E aqui entram heranças, empréstimos e um oceano de interpretações que poderão ser desmentidas pelo réu, claro, mas a presunção é de ilicitude, ainda que o processo não a tenha comprovado. Nesse tópico, a lei inverte expressamente o ônus da prova. Quem tem de provar a legalidade, então, é o acusado, e não mais o MP tem o dever de provar a ilicitude do patrimônio.
Mas a lei anticrime guarda inconstitucionalidades mais explícitas. O que dizer, por exemplo, da previsão de execução provisória da pena nos casos do Tribunal do Júri em que a pena seja superior a 15 anos? Trata-se de uma lei ordinária, nº 13.964/2019, não de uma PEC. O conflito é direto com texto da Constituição, mas desafia também a interpretação recente do Supremo Tribunal Federal sobre o tema. A lei ordinária está a revogando a Constituição? A previsão soa como afronta ao Supremo, além de exprimir a adoção de uma política criminal do inimigo, em que a função da pena é restabelecer a confiança, mostrando coletivamente que ela é capaz de eliminar e neutralizar o inimigo.[vi]
[i] SILVA SANCHES, Jesús-Maria. A expansão do direito penal. aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Livraria RT. 2007.
[ii] JAKOBS, Günther. CANCIO MELIÁ, Manoel. Direito penal do inimigo. Noções e críticas. 6ª ed. Trad. Por André Luis Callegari e Nereu José Giacomolli. Editora Liraria do Advogado. 2012.
[iii] https://legado.justica.gov.br/seus-direitos/elaboracao-legislativa/projetos/anticrime-1
[iv]https://www.conamp.org.br/pt/item/1772-o-acordo-de-nao-persecucao-penal-passivel-de-ser-celebrado-pelo-ministerio-publico-brevesreflexoes.html
[v] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomer Sica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. “enquanto a submissão à jurisdição em sentido lato é exigida em qualquer tipo de processo, tanto acusatório como inquisitório, a submissão à jurisdição em sentido estrito supõe a forma acusatória de processo, ainda que nela não esteja pressuposta”.
[vi] POLAINO-ORTS, Miguel. Derecho penal del enemigo. Desmitificación de un concepto. Prólogo de Gunther JAKOBS. Editora Jurídica de Grijley. 2006, p. 33.
*Dante D’Aquino é sócio do VGP Advogados. Mestre em Direito Penal Empresarial, especialista em Direito Constitucional, professor de Processo Penal. Artigo originalmente publicado no Estadão.
Jornalista e Advogado. Desde 2009 é autor do Blog do Esmael.